Por GERMAN EDUARDO PÁEZ, Socio de la Firma

Mucho revuelo ha causado la reciente expedición del Decreto 176 de 2021 por el Gobierno Nacional.

Al respecto, y ante la avalancha de comentarios a esta oficina, y el nerviosismo que ha causado una norma de difícil digestión, queremos hacer algunos apuntes al respecto:

1. La norma es de carácter comercial

Sea lo primero advertir que la norma ha sido provocada de manera principal para regular asuntos de asambleas de sociedades mercantiles, al asumir una reglamentación del Código de Comercio, la ley 2069 de 2020 y el Decreto Legislativo 434 de 2020.

2. Aplicación excepcional a personas jurídicas de otra naturaleza

En efecto, al leer el artículo 13 del decreto, se desprende claramente que las normas serán aplicables a “todas las personas jurídicas” sin hacer excepción (aun cuando limitado en el artículo 14).  No obstante, debemos considerar que tratándose de una norma reglamentaria, prevalecerá las legislaciones especiales existentes para personas jurídicas de otras naturaleza.

3. Exclusión de la propiedad horizontal

El Decreto 176 se encargó en su artículo 14 de establecer una norma expresa para las propiedades horizontales, que a juicio de esta firma de asesoría jurídica causará más debates que aclaraciones a las posiciones encontradas de los doctrinantes y los grupos de interés, pues no da una nitidez a las sombras que pesan sobre el decreto 398 de 2020 y la ley 675 de 2001.

Entremos a revisar:

a. Entre abogados de la doctrina más consultada en propiedad horizontal aun no existe una posición definida sobre la aplicación del decreto 398 de 2020 (que reglamentó la ley comercial) a las asambleas de copropiedades.  Algunas firmas reconocidas en el sector, sostienen que el decreto 398 no es aplicable a las propiedades horizontales por ser norma de rango inferior a la ley y que no puede modificar una norma especial como lo es la ley 675 de 2001.

A pesar de las posiciones también encontradas de la doctrina administrativa pública, de los Ministerios de Comercio y Vivienda, y las Superintendencias de Industria y Comercio y Sociedades, que han pretendido sustentar la aplicación del decreto 398, lo cierto es que las posiciones son tan respetables y potestativas como las de abogados del gremio y no cuentan con una elaboración tan diáfana que elimine toda discusión.

La posición oficial de nuestra firma siempre ha sido que el decreto 398 de 2020 no es aplicable a la propiedad horizontal.  No obstante, el decreto 176 amplía la aplicación de dicha norma al establecer que las copropiedades “podrán” (es decir potestativo y no obligatorio) observar los artículos 1, 2 y 3, y en este último se hace expresa referencia al decreto 398.  Hasta tanto no exista pronunciamiento judicial, la norma esta revestida de la presunción de legalidad.

Nuestra afirmación, independientemente de que consideremos la no aplicación del decreto 398, es por cuanto tenemos claro que las restricciones de unanimidad que se pretende aplicar por la redacción del artículo 44 de  la ley 675 de 2001 no existen, y que las reuniones No presenciales bajo el imperio de la ley de propiedad horizontal son perfectamente válidas con la aplicación de quórum ordinarios del artículo 45.

b. Lamentamos que a pesar de tratarse de un asunto de amplia discusión, ningún decreto ni norma expedido hasta ahora, ha dado solución a lo que abiertamente hemos expresado desde la doctrina acerca de las imposibilidades de ventilar aspectos no comprendidos en la convocatoria, por la restricción del parágrafo 1º del artículo 39, creando impedimentos a la evacuación de temas imprevistos o de la naturaleza de las reuniones ordinarias. Este punto no es solucionado en el decreto 176.

c. La propiedad horizontal, por expresa decisión del artículo 14 del decreto 176 de 2021, seguirá rigiéndose por las normas contenidas en los artículos 39 a 47 de la ley 675, conservándose los vacíos que hasta la fecha han sido expuestos por la doctrina respecto a quórum, legalidad del punto de varios y proposiciones y la viabilidad de las decisiones que requieren de mayoría calificada.

4. Aspectos rescatables y destacables

De la expedición del decreto 176 de 2021 se puede rescatar y destacar:

i. Se da completa claridad de que cuando las asambleas ordinarias no se hayan reunido en 2020 para atender los informes y aprobaciones correspondientes a la vigencia 2019 no han quedado exoneradas de su responsabilidad y por tanto deberán sesionar para las aprobaciones y decisiones que le eran obligatorias en 2020.  Consideramos que esta norma es totalmente aplicable a la propiedad horizontal por reconocimiento del principio de analogía con la norma mercantil.

ii. Se amplía el reconocimiento del Derecho de inspección, especialmente en la aplicación de la reserva de la información, con lo que se confirmaría nuestra posición de que el derecho de inspección no posibilita la exigencia de expedición de copias o violación de la reserva de documentos propio del derecho privado para las personas jurídicas.

iii. Cuando en la misma asamblea se vaya a despachar la ordinaria de 2020 y de 2021, deberán presentarse y aprobarse estados financieros comparativos (esto es desde 2018), por lo que también deberán presentarse tanto informes de los órganos de administración como de los entes de fiscalización atinentes a las dos vigencias.  Al respecto entrará en discusión si el presupuesto de 2020 debe ser aprobado a posteriori de la vigencia fiscal y aun bajo agotada ejecución, labor en la que se cumplirá con la vigilancia y control de los administradores en el manejo de los recursos de la copropiedad.

iv. Nos parece que las disposiciones de los artículos 6 a 10  respecto a las reuniones de derecho propio, no pasarán de trámites engorrosos o saludos a la bandera, a más de un cercenamiento de los derechos de los asociados a sesionar cuando el administrador de la persona jurídica no convoque en el período legal o reglamentario. En el caso específico de la propiedad horizontal, al no tener organismo de vigilancia, la norma solo podrá ser aplicada frente a requerimiento por la vía judicial, con lo que la efectividad de la reunión por Derecho Propio se refundirá en la morosidad judicial.

En este punto, debemos resaltar que la efectividad de la reunión por derecho propio, en la práctica quedará anulada por la ineficacia de la acción administrativa o judicial, y la extemporánea y morosa respuesta de la autoridad, como sucede hoy con las demandas de impugnación de decisiones de asamblea, cuando las decisiones llegan después de años de espera cuando se vuelven inanes e inoportunas.

v. El artículo 12, nos lleva a la convicción de que no tendrá ninguna aplicación práctica, por cuanto impone como sanción por la no convocatoria una posible “sanción” y “remoción del cargo” indeterminada, que no será más que una norma muerta de aplicación imposible.

Para finalizar, nuestro análisis detenido de las disposiciones del decreto 176 nos lleva a concluir que no aporta beneficios ni claridades que ha demandado de antaño la doctrina del derecho mercantil y civil de propiedad horizontal.

La norma reciente expedida se puede consultar AQUI